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17 de Outubro de 2019

O Direito de Punir do Estado e os fundamentos da Jurisdição Penal

Danilo Batista, Advogado
Publicado por Danilo Batista
há 4 anos

O ser humano é gregário por excelência, bem destacou Aristóteles. Na definição mais tradicional, o homem é um ser social, cuja natureza aponta para um agrupamento organizado, que tem como finalidade principal suprir as suas necessidades mais intrínsecas.

A este agrupamento imputa-se a noção de sociedade que, mais do que um produto ideal, uma ficção ou uma relação hipotética (RIBEIRO JÚNIOR, 2001) constitui ser real, por compreender uma vinculação e interdependência sólida entre a pluralidade de homens que a integra.

Um dos elementos fundamentais desta organização é que ela se constitui com vistas à consecução de um fim, reconhecido como o bem comum. No seu conceito ético, proposto pelo Papa JOÃO XXIII, o bem comum é definido como o conjunto de todas as condições de vida social que favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana. (DALLARI, 1998, p. 25)

Este elemento limita a possibilidade de persecução de interesses somente individuais, conferindo especial atenção àqueles que são comuns aos sujeitos envolvidos. Integra-se à sociedade a noção de interesse público, um valor supremo e indisponível que deve ser preservado.

Ocorre que, para que o elemento finalístico seja alcançado, os integrantes da sociedade dispõem de uma parte da sua liberdade, a fim de que possam usufruir do restante com maior segurança (BECCARIA, 2009, p.19). Com este intento, é investida uma autoridade social, que lhe dá estrutura, estabelece ordens ou normas de conduta social direcionadas a todos e, utilizando-se da coercitividade que lhe é assegurada, institui punições para o descumprimento de tais preceitos. A formação do Estado a partir da união de liberdades é expressão notória do contratualismo, especificamente, na ideia de contrato social, em Rousseau (1712).

A necessidade de constituição desta autoridade funda-se na ideia de que os indivíduos são, naturalmente, distintos e estão inclinados a si próprios, ao contrário da sociedade, que possui fins e necessidades diversas, por instituir uma unidade orgânica nova.

A evolução histórica desta noção de autoridade social converge para a construção do conceito de Estado, ente que, desempenhando funções políticas, sociais, econômicas e jurídicas, é responsável pela promoção do bem comum, sendo dever seu a garantia da ordem pública e do equilíbrio social e o regramento das condutas humanas, esta última mediante normas gerais e abstratas de observância obrigatória por todos os sujeitos.

Antônio Carlos Wolkmer (1996, p.17) ensina que cada sociedade ou comunidade envida esforços para assegurar a ordem social, criando e fazendo atuar normas de regulamentação essenciais, capazes de atuar como sistema eficaz de controle social.

A norma jurídica, de forma diversa das normas morais e religiosas, dirige-se à conduta externa do indivíduo, exigindo que faça ou deixe de fazer algo, atribuindo responsabilidades, direitos e obrigações e o seu descumprimento gera uma sanção institucionalizada dirigida pela autoridade constituída.

Salo de Carvalho (2008, p.115) afirma que a principal característica das normas de conduta, jurídicas ou sociais, é a sua coercitividade, pois esta, institucionalizada, é o que pode impedir a ocorrência de atos reprováveis. Leciona que a aplicação de um mal ao destinatário, mesmo contra sua vontade, empregando força física, se necessário, é o elemento característico do controle exercido pelo Direito. Declara:

O direito se distingue dos outros padrões de imposição deontológica pela sanção (coação institucional): não existe ordem jurídica sem coerção. Diferentemente das instâncias primárias de controle social (associações familiares, escolares, profissionais et coetera), cuja manifestação da coação é situada em níveis simbólicos através de diferentes formas de reprovação e/ou exclusão do grupo, o direito sanciona, afirmando determinados valores, com restrições coercitivas dos bens da vida.

Como atributo indissociável da tarefa de regrar condutas humanas que constituam lesões ao equilíbrio social (decorrentes do descumprimento de norma previamente estabelecidas), possui o Estado, então, o monopólio da sanção penal. O Estado é o senhor do Jus Puniendi, o titular do direito de punir.

O Direito Penal possui função pública e tem, enquanto ciência autônoma, a missão de proteger os valores fundamentais para a subsistência do corpo social - os denominados bens jurídicos. Por isso, somente o Estado tem o direito público subjetivo de punir e, como expressão própria da sua soberania, coloca-se acima dos sujeitos e suas relações e subordina-os juridicamente à sua prerrogativa de dizer o Direito.

Pertinente, por último, a concepção clássica de Cesare Beccaria (2009, p. 19), a respeito da origem das penas e do direito de punir:

Somente a necessidade obriga os homens a ceder uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela, quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os outros em mantê-lo na posse do restante. A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade constitui o fundamento do direito de punir.

Consoante já delineado, o direito de punir é monopólio do Estado e constitui manifestação da sua soberania. Em breve analise, o jus puniendi é: a) prerrogativa do ente estatal no desempenho do seu papel de garantidor da ordem pública e do equilíbrio social; b) implicação lógica da atividade de regrar condutas humanas no corpo social; c) poder sustentado na coercitividade e exercido por meio da jurisdição.

Esse direito é, a princípio, abstrato, mas, no momento em que é cometida determinada conduta reprovada, adquire concretude. O poder, outrora genérico, transforma-se em uma pretensão individualizada, dirigida pela autoridade contra o indivíduo que praticou o ato reprovável. Significa dizer que, com a conduta, o direito abstrato de punir transforma-se em direito concreto de punir.

Entretanto, o Estado apenas poderá infligir sanção ao violador da norma penal após comprovação de sua responsabilidade. Tal comprovação ocorre, num Estado de Direito, somente após a instauração de um processo e a decisão de um órgão investido de jurisdição, isso em razão da indispensabilidade do controle jurisdicional para a imposição de pena na esfera penal (nulla poena sine judicio). Mas em que consiste a jurisdição?

A jurisdição é uma das mais expressivas manifestações do poder estatal. É a capacidade que este tem de impor suas decisões, substituindo a vontade das partes diante de pretensões resistidas. Neste dever, evidenciando seu caráter substitutivo, o Estado toma para si a responsabilidade de jurisdictio, a prerrogativa (e também encargo) de "dizer o direito", "pronunciar o direito".

No direito processual civil, uma das características da jurisdição é a existência de "lide" (ou litígio), definida por Carnelutti como "um conflito de interesses qualificado por uma pretensão resistida ou contestada". Todavia, no direito processual penal há divergência doutrinária em que se discute se no seu âmbito a "lide" está ou não presente para impulsionar o exercício da atividade jurisdicional.

Neste estudo, acompanhando o posicionamento de Julio Mirabete, Fernando Capez, Fernando da Costa Tourinho e valendo-se de interpretação do conceito de Carnelutti, adota-se a posição de que no processo penal existe, sim, a lide. O conflito de interesses no processo penal apresenta-se entre o direito subjetivo de punir do Estado, em sua pretensão punitiva, e o direito à liberdade do autor da infração.

A lição de Mirabete (2006, p. 25) encerra o tema:

Havendo oposição de uma parte à pretensão de outra, passa a existir a lide. Lide existe quando, no conflito de interesses, uma parte se opõe à pretensão da outra. Como assinala Hélio Tornaghi, 'o conflito de interesses passa a ser uma lide em virtude do comportamento das partes; uma que pretende, outra que resiste a pretensão'. A lide é, pois, o conflito de interesses qualificado pela pretensão de um dos interessados e pela resistência do outro. No campo penal, opondo-se o titular do direito de liberdade à pretensão punitiva e não podendo o Estado impor, de plano, o seu interesse repressivo, surge a lide penal. Mesmo que o autor da conduta punível não queira resistir à pretensão do Estado, deve fazê-lo, pois o Estado também tutela o jus libertatis do imputado autor do crime. (grifo nosso)

Prosseguindo na tarefa de conceituar a jurisdição, já foi compreendido, até aqui, que consiste numa manifestação do poder estatal que, a partir de um conflito de interesses (lide), carrega a prerrogativa de dizer o direito no caso concreto. Mas alguns elementos essenciais podem ser extraídos de outras definições trazidas na doutrina processualista.

Para Fredie Didier Jr. (2012, p.89), num conceito contemporâneo em que reúne o pensamento de autores como Pontes de Miranda, Humberto Ávila, Luiz Guilherme Marinoni Francisco Cavalcanti, jurisdição é:

a função atribuída a terceiro imparcial de realizar o direito de modo imperativo e criativo, reconhecendo, efetivando, protegendo situações jurídicas concretamente deduzidas, em decisão insuscetível de controle externo e com aptidão para tornar-se indiscutível.

A expressão estatal da jurisdictio é, ao mesmo tempo, na visão de Antonio Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco (2011, p.149), poder, função e atividade. Um poder pela capacidade que demonstra de decidir imperativamente e impor decisões; função, pelo dever a que se responsabiliza de promover a pacificação de conflitos; e atividade, por se efetivar através de atos concretos do juiz no processo.

Quanto à pacificação proporcionada pela jurisdição, ela possui, pelo menos, duas repercussões que bem afirmam sua importância. A primeira é a repressão à autotutela, pois, ao concentrar no Estado o poder de decidir, impede a vingança privada e o exercício da "justiça com as próprias mãos". A segunda repercussão, esta com caracteres que lembram a escola da Defesa Social em Direito Penal, é que a pacificação trazida pela atividade jurisdicional reafirma a ordem jurídica, fortalecendo a confiança da sociedade nas normas vigentes e restabelecendo a ordem social.

A pacificação é o escopo magno da jurisdição e, por consequência, de todo o sistema processual (uma vez que todo ele pode ser definido como a disciplina jurídica da jurisdição e seu exercício). É um escopo social, uma vez que se relaciona com o resultado do exercício da jurisdição perante a sociedade e sobre a vida gregária dos seus membros e felicidade pessoal de cada um. (CINTRA et al., 2011, p.30)

Ainda na construção do conceito de jurisdição, Antônio Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Dinamarco (2011, p. 44) afirmam que duas são as ordens de atividades utilizadas pelo Estado para regular as relações intersubjetivas no desempenho da sua função jurídica. A primeira é a legislação, mediante norma genéricas e abstratas que regem as mais variadas relações, "dizendo o que é lícito e o que é ilícito, atribuindo direitos, poderes, faculdades, obrigações". Essas normas não tem destinação particular a ninguém, nem a caso concreto algum. São "modelos de conduta (desejada ou reprovada), acompanhados ordinariamente dos efeitos que seguirão à ocorrência dos fatos que se adaptem às previsões".

A segunda ordem de atividade do Estado no exercício da sua função jurídica é a jurisdição, por meio da qual busca-se a efetivação das normas diante da ocorrência de lide. A jurisdição comporta-se como longa manus da legislação, assegurando a prevalência desta em determinada ordem jurídica, declarando qual o preceito aplicável ao caso concreto e desenvolvendo medidas práticas para que o preceito relacionado à lide seja, em verdade, efetivado. (CINTRA et al., 2011)

Quando a previsão trazida na legislação é reproduzida no mundo dos fatos, afirmam Cintra, Grinover e Dinamarco (op. Cit., p. 44), "o preceito abstrato contido nela gera um preceito concreto, o qual disciplinará então as relações entre as pessoas envolvidas". No processo penal, contudo, havendo correspondência entre os fatos e o preceito estabelecido pela norma penal, o processo, em seu caráter instrumental, é pressuposto inafastável para a imposição de pena ao acusado.

Toda atividade jurisdicional tem por objeto uma pretensão, que se modifica conforme o direito material em que se fundamenta. No caso da jurisdição penal, seu alicerce é a pretensão punitiva e o processo é o instrumento para sua satisfação, um meio efetivo para a realização da própria justiça.

O processo é indispensável à função jurisdicional exercida com vistas ao objetivo de eliminar conflitos e fazer justiça mediante a atuação da vontade concreta da lei. É, por definição, o instrumento através do qual a jurisdição opera (instrumento para a positivação do poder). (op. Cit, p.301)

Embora no processo civil a mera correspondência entre preceito normativo e universo dos fatos não implique em lide sujeita ao exercício da jurisdição, a consumação de uma conduta abarcada pela norma incriminadora é suficientemente apta a impulsionar o exercício da jurisdição penal que, usando o processo, empenhar-se-á, respeitadas as garantias do acusado, em efetivar a justiça, seja concluindo pela sua punição ou liberdade.

Célebre é a seguinte lição:

O processo penal é indispensável para a solução da controvérsia que se estabelece entre acusador e acusado, ou seja, entre a pretensão punitiva e a liberdade. Isso não significa, como é óbvio, que todo processo penal conduza a uma imposição de uma pena, pois será um instrumento de garantia da liberdade quando pronunciar a inocência do acusado. (CINTRA et al., p.45)

Guilherme Nucci (2014, p. 108), ao conceituar a ação penal, também contribui para a construção dos conceitos ora sob estudo:

É o direito do Estado-acusação ou da vítima de ingressar em juízo, solicitando a prestação jurisdicional, representada pela aplicação das normas de direito penal ao caso concreto. Através da ação, tendo em vista a existência de uma infração penal precedente, o Estado consegue realizar a sua pretensão de punir o infrator. Na ótica de Rogério Lauria Tucci, ação é a “atuação correspondente ao exercício de um direito abstrato (em linha de princípio, até porque, com ela, se concretiza), autônomo, público, genérico e subjetivo, qual seja o direito à jurisdição” (Teoria do direito processual penal, p. 79). Note-se que do crime nasce a pretensão punitiva e não o direito de ação, que preexiste à prática da infração penal. Essa é a ótica adotada por Frederico Marques (Elementos de direito processual penal, v. 1, p. 289). Não há possibilidade de haver punição, na órbita penal, sem o devido processo legal, isto é, sem que seja garantido o exercício do direito de ação, com sua consequência natural, que é o direito ao contraditório e à ampla defesa.

A jurisdição penal, portanto, é o poder-dever do Estado que, fundamentado numa pretensão punitiva aplica, por meio do processo e comprometido com a função de pacificação social, a lei aos casos concretos

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