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21 de Julho de 2018

Repercussões penais da atribuição falsa, pelo acusado, de conduta delituosa a terceiro

Pode a mencionada conduta ser protegida pelos princípios da vedação à autoincriminação e da ampla defesa?

Danilo Batista, Advogado
Publicado por Danilo Batista
há 3 anos

Aspectos penais da atribuio falsa de conduta delituosa a terceiro pelo acusado

No ordenamento jurídico pátrio, imputar a terceiro a autoria de fato definido como crime ou de uma conduta delituosa qualquer, constitui crime e o Código Penal brasileiro, em duas oportunidades, pune esse comportamento.

Primeiramente, no seu artigo 138, inserido no capítulo dos crimes contra a honra, o Código Penal traz tipificado o crime de Calúnia, consistente em "caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime". Conforme Cezar Roberto Bitencourt (2011, v.2), o bem jurídico protegido é a honra objetiva do sujeito e, para a sua configuração, é essencial a presença de três requisitos: a) imputação de fato determinado qualificado como crime; b) falsa imputação; c) elemento subjetivo, o "animus caluniandi".

A imputação deve individualizar as circunstâncias que identifiquem o crime, não bastando dizer, por exemplo, que determinado sujeito "furtou", "roubou" ou "matou" alguém. A presença da falsidade é também elemento indispensável, podendo referir-se à autoria do crime ou à sua ocorrência. Por último, o elemento subjetivo (animus caluniandi) impõe que é inafastável que o propósito da conduta seja caluniar, havendo vontade e consciência nessa. (BITENCOURT, 2011, v.2)

A calúnia é crime formal e não exige o dano efetivo à reputação do ofendido para que seja consumada.

No capítulo dos crimes contra a administração da justiça, entretanto, existe outro tipo penal que se refere à atribuição falsa de crime a outra pessoa. O artigo 339, do Código Penal, tipifica a conduta de "dar causa à instauração de investigação policial, de processo administrativo, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente". É o crime de Denunciação Caluniosa.

Neste tipo penal, o bem jurídico protegido é o interesse da justiça. Fernando Capez (2012, v.3, p.511) cita a posição do penalista Edgard Magalhães Noronha a respeito do objeto jurídico protegido pelo crime de Denunciação Caluniosa:

Protege-se com este dispositivo legal, o interesse da justiça. Segundo Noronha, é a sua atuação normal ou regular que se objetiva, pondo-a a salvo de falsas imputações e cuidando que ela não sirva a desígnios torpes e ignóbeis, desvirtuando sua finalidade. Concomitantemente, não há negar que se tutelam a honra e a liberdade do imputado, atingida com uma acusação falsa e outra pela ameaça do processo que se instaura.

A ação principal consiste em dar causa, provocando a instauração de investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou de improbidade administrativa contra alguém, imputando-lhe crime de que o sabe inocente. O sujeito passivo principal é o Estado e, além deste, protege-se a pessoa ofendida em sua honra e liberdade. (CAPEZ, 2012)

O elemento subjetivo deste tipo penal é o dolo manifesto em uma vontade livre e consciente de dar causa às atividades estatais elencadas no texto normativo. É indispensável que o sujeito ativo saiba que o denunciado é inocente. Fernando Capez (2012) afirma que não pode haver dúvidas quanto à inocência do acusado porque isso afasta a tipicidade. Somente com a certeza da inocência do acusado o crime se perfaz.

A consumação da denunciação caluniosa ocorre com a instauração de um dos procedimentos previstos na norma, pois é crime formal. No caso de investigação policial, não se exige que seja efetivada uma instauração formal do inquérito policial contra o imputado. Basta que, diante da denúncia, a autoridade pratique diligências, inicie simples investigação no sentido de coletar dados para apurar a veracidade da denúncia. (CAPEZ, 2012)

Também aponta para a não exigência de uma instauração formal de inquérito Luiz Regis Prado (2010, p. 592):

[...] a descrição típica não exige a possibilidade de instauração do respectivo processo penal para a configuração do delito em epígrafe, sendo suficiente a realização de investigação policial com ou sem as formalidades do inquérito.

Damásio de Jesus (2010, p. 324), de modo semelhante, ensina que consuma-se a denunciação caluniosa quando se iniciam quaisquer das investigações ou procedimentos previstos no tipo legal, não sendo necessário se instaurar inquérito policial, mas apenas se principiar a coleta de elementos no sentido de apurar o objeto da denunciação.

Neste ponto, conclui-se, destarte, que não é necessária uma instauração formalizada de procedimento investigatório contra o imputado, bastando o simples empenho da autoridade em se certificar da veracidade da denúncia formulada, mesmo que de maneira informal.

Apesar da identidade entre eles, os crimes de calúnia e denunciação caluniosa não podem ser confundidos. O primeiro tutela a honra objetiva do sujeito passivo e nele o sujeito ativo pretende ferir somente esta esfera. O crime de denunciação caluniosa, por seu turno, atinge a Administração da justiça. Neste, o agente não somente atribui, falsamente, à vítima a prática de uma conduta delituosa, mas leva o fato ao conhecimento da autoridade. O propósito do sujeito ativo não se restringe a ofender a honra do imputado, mas busca afetar a sua liberdade, submetendo-o, mediante o uso da mentira, à ação do Estado na repressão a um agir inexistente.

Bitencourt (2011, v.2) aduz que na denunciação caluniosa não é suficiente a imputação falsa de crime, mas é inafastável que em decorrência desta imputação seja instaurada investigação policial, processo judicial ou demais procedimentos previstos na norma incriminadora.

Pelo princípio da consunção, caso decorram de um mesmo fato, a denunciação caluniosa absorve o crime de calúnia. Por este princípio, se determinado fato é praticado como meio necessário para a realização de outro crime, deve ser por este absorvido, como uma fase de sua execução. A calúnia, consistente em atribuir a terceiro, falsamente, fato definido como crime, integra a execução do crime de denunciação caluniosa, mas a conduta de dar causa a qualquer um dos procedimentos previstos no tipo penal do artigo 339, do Código Penal, afasta a incidência do artigo 138, do CP, constituindo hipótese evidente de Denunciação Caluniosa.

Todavia, questão que interessa ao presente estudo é a atribuição da autoria de um delito a terceiro pelo acusado. Importa saber se esta conduta, no âmbito do inquérito policial ou do processo judicial, está inserida no âmbito de proteção do princípio da vedação à autoincriminação (nemo tenetur se detegere).

A pergunta problema que orienta o estudo a partir deste ponto é: pode o acusado atribuir a terceiro falsamente, sabendo ser este inocente, conduta delituosa como manifestação do seu direito de não produzir provas contra si e de autodefesa?

Na doutrina brasileira, os posicionamentos são dissonantes nas respostas para esta problemática. É possível identificar três correntes doutrinárias principais que se manifestam sobre a referida questão. A primeira, conduzida, entre outros, por Mirabete e Nelson Hungria, afirma que a referida conduta estaria abarcada pela proteção à ampla defesa, prevista no artigo , LV, da Constituição Federal, de tal maneira que não haveria tipicidade na conduta do réu que atribui a alguém falsamente a prática de crime durante seu interrogatório.

Damásio de Jesus, em outra corrente doutrinária, afirma que não pode subsistir a caracterização do tipo penal de denunciação caluniosa na conduta do acusado que atribui falsamente crime a outra pessoa. Defende que o crime de denunciação caluniosa exige a espontaneidade, em que o denunciante, por exclusiva iniciativa sua e sem provocação, dá causa à instauração de um dos procedimentos do artigo 339: investigação policial, processo judicial, investigação administrativa, inquérito civil ou ação de improbidade administrativa. Quando praticada esta conduta pelo acusado no seu interrogatório, não seria possível constatar este elemento e, portanto, estaria afastada sua tipicidade, subsistindo, contudo, a responsabilização do sujeito ativo pelo crime de calúnia, do artigo 138, do Código Penal. (JESUS, 2010, v.4)

O terceiro posicionamento encontrado na doutrina pátria, capitaneado por Guilherme Nucci e Flávio Queiroz, entre outros, argumenta que é praticado o delito de denunciação caluniosa quando o acusado, querendo livrar-se da incriminação, acusa terceiro, que sabe ser inocente, e dá causa à instauração de investigação policial ou demais procedimentos do artigo 339, do CP.

Para esta última vertente doutrinária, não está incluída na proteção do nemo tenetur se detegere, ou no decorrente direito à autodefesa, a conduta de acusar terceiro, falsamente, com vistas a esquivar-se da sanção penal. Será esta a posição orientadora do estudo a partir daqui.

Tal como já estudado, a criminalização da conduta, bem como o prejuízo efetivo para terceiros são os primeiros limites à incidência do princípio da vedação à autoincriminação quanto ao uso de falsidades pelo acusado. No caso em tela, temos a efetivação de ambos os limites.

Atribuir, falsamente, conduta delituosa a terceiro coincide com dois tipos penais. Um primeiro, que constitui ofensa à honra do sujeito passivo, previsto no artigo 138, do Código Penal, consubstanciado no crime de Calúnia. O segundo, crime contra a Administração da Justiça, previsto no artigo 339, do Código Penal, consistente na denunciação caluniosa.

Importante lembrar que, durante o interrogatório, possui o acusado o direito de permanecer calado, extraído do artigo , LXIII, da Constituição Federal. Apesar da norma se referir ao "preso", já foi mencionado anteriormente que esta garantia alcança os acusados em geral, por força, ainda, do artigo 186, do CPP, e das normas de direito internacional das quais o Brasil é signatário.

Após analisados os conceitos, a evolução e as repercussões do princípio do nemo tenetur se detegere, não resta obscuro que o silêncio do acusado jamais poderá resultar em prejuízo para a sua condição ou constituir meio probatório capaz de influenciar no convencimento da autoridade julgadora. É insofismável que não existe qualquer obrigatoriedade no ordenamento para que o acusado fale durante seu interrogatório e nada pode compeli-lo a tal conduta.

Porém, ao dispor do seu direito ao silêncio, naturalmente este passa a ser responsável pelas palavras proferidas, sobretudo, quando estas coincidem com preceitos de natureza penal e acarretam prejuízo para outras pessoas. Onde há a proteção para que o acusado silencie, não há porque ser permitido que faça uso da mentira de forma irrestrita. Por isso, o acusado deve responder criminalmente pela atribuição falsa de conduta delituosa a terceiro.

Resta saber, porém, por qual crime será responsabilizado, se pela Calúnia, prevista no artigo 138, do Código Penal, ou pela Denunciação Caluniosa, estabelecida no artigo 339, do mesmo diploma.

Nelson Hungria (1958, p.460) e Damásio de Jesus (2010) defendem que a denunciação caluniosa deve ser de iniciativa espontânea do denunciante e que, no interrogatório do acusado, quando este atribui a conduta delituosa a terceiro, não pode ser considerado consumado o delito de denunciação caluniosa, mas deverá este responder pelo crime de Calúnia, do artigo 138, do CP.

Compreende dessa maneira, também, Edgard Magalhães Noronha (apud MALULY, 2006, p. 57), cuja lição acerca do elemento subjetivo da denunciação caluniosa é a de que o agente deve ter:

[...] vontade livre e consciente de praticar o fato, ou noutros termos, livre e espontaneamente provocar a iniciativa da autoridade. Se, por exemplo, a imputação é feita por um réu que se defende em processo ou por testemunha que nele depõe, o crime a reconhecer será o de calúnia ou falso testemunho.

No entanto, o elemento subjetivo deste tipo penal é o dolo manifesto em uma vontade livre e consciente de dar causa às atividades estatais elencadas no texto normativo. Considerando a proteção conferida pelo direito ao silêncio e a ausência da obrigatoriedade de que o sujeito deponha contra si ou conforme-se com a acusação, a partir do momento em o que o acusado faz uso da palavra, o faz com vontade livre, consciente, sem vícios e, mesmo que provocado pelas perguntas do inquiridor, não subsiste razão para que se manifeste.

Deste modo, se o acusado atribuir falsamente conduta delituosa a terceiro, que sabe ser inocente, e a autoridade, mesmo que de maneira informal, envide algum esforço para identificar se procede ou não a afirmação, resta consumado o crime de denunciação caluniosa e não deve ser considerado, neste caso, ínsito ao princípio da vedação á autoincriminação ou ao direito de autodefesa.

Não há como ser interpretada a hipótese sob discussão como correspondente ao crime de calúnia (138, CP). A intenção do sujeito ativo não se restringe à ofensa à honra do ofendido, mas seu animus é que a autoridade desvie seu foco, direcionando a persecução penal ao imputado. Seu desígnio é obstar a persecução penal, ludibriar essa autoridade responsável, impedindo, por meio do ardil, a superveniência da pena.

Comprovado o início de investigação policial decorrente da denúncia por parte do acusado, cabível invocar, outrossim, o princípio da especialidade para justificar o não cabimento do crime de calúnia, previsto no artigo 138, do Código Penal. Segundo Bitencourt (2011, v.1, p. 225):

Considera-se especial uma norma penal, em relação a outra geral, quando reúne todos os elementos desta, acrescidos de mais alguns, denominados especializantes. [...] A regulamentação especial tem a finalidade, precisamente, de excluir a lei geral e, por isso, deve precedê-la.

Inquestionável, por conseguinte, que a norma aplicável à situação em tela é a do art. 339, do Código Penal (denunciação caluniosa) e não a do art. 138 (calúnia), haja vista a primeira conter elemento especializante que se averiguou no caso concreto.

Conveniente ratificar que, para a consumação da denunciação caluniosa pelo acusado, não cria óbice o fato de ter sido realizada no âmbito de um inquérito policial ou de uma ação penal já existentes. A autoridade pode proceder a uma nova investigação, mesmo que informal, para averiguar a denúncia, pois o tipo penal emprega a expressão genérica "investigação policial", não exigindo como elementar a instauração formal de um novo inquérito.

Flávio Queiroz (apud MALULY, 2006, p. 57) tem entendimento digno de realce e que, neste tema, guarda unidade de sentido com a presente pesquisa:

[...] o interrogado e a testemunha só são perguntados sobre a responsabilidade criminal da pessoa ou pessoas denunciadas. Por conseguinte, se, em suas respostas, acusam uma à outra, fazem-no por livre vontade e sem qualquer provocação. Indagar-se-á do interrogado o que se relaciona com a acusação. Se negar o crime, quando o tenha praticado, ou o relatar com falsas circunstâncias, não sofrerá por isso. Processado pela justiça, defendeu-se da mesma, muito embora tentando enganá-la. Por mentir em relação à sua pessoa não infringiu lei. Respondeu ao que lhe foi perguntado, procurando somente desvencilhar-se das malhas do processo. Agiu, porém, espontânea e criminosamente, se se aproveitou da pergunta para acusar alguém, cuja inocência conhecia.

Bento de Faria (apud MALULY, 2006, p. 58) também contesta a corrente doutrinária defendida por Damásio de Jesus, Nelson Hungria e Magalhães Noronha, lembrando que não se pode confundir voluntariedade com espontaneidade. Expõe a preleção a seguir:

[...] a denúncia deve, sem dúvida, ser voluntária, mas pode não ser espontânea, e nem por isso escapa a repressão penal quando caluniosa. Assim, quando em um interrogatório, ou durante algum exame, alguém imputa a outrem, com precisão, a prática de delito, sendo tomadas por termo suas declarações, que posteriormente, determinaram o inquérito policial, não há como contestar, segundo penso, a denunciação caluniosa.

Jorge Assaf Maluly (2006, p. 60) completa:

[...] idêntica é a orientação de HELENO CLÁUDIO FRAGOSO, no sentido de que 'a lei não exige, de forma alguma, a espontaneidade da ação, que é elemento indiferente. É bastante, para configurar a culpa, como no dolo em geral, a voluntariedade da ação”. Analisando o delito de calunnia do Código Penal Italiano, ANTOLISEI preleciona que o agente responde pelo crime quando acusa um inocente no curso de um interrogatório, mas excepciona as hipóteses em que o réu assim age para repelir uma acusação ou na chamada “calúnia por retorsão”, nas quais o culpado atribui ao seu acusador um outro crime para diminuir a eficácia da imputação ou para valer-se de uma circunstância atenuante. MANZINI também se coloca entre aqueles que entendem que a falsa imputação não precisa ser espontânea, basta ser voluntária, e por isso tanto o acusado, durante um interrogatório perante a autoridade, como uma testemunha podem responder pela denunciação caluniosa. [...]

Por todo o exposto, conclui-se que conduta do acusado de atribuir a terceiro autoria de delito, portanto, não está albergada no âmbito de proteção do nemo tenetur se detegere, tampouco da ampla defesa. O ato de atribuir a pessoa inocente culpa por ilícito penal, além de crime, corresponde a conduta moralmente reprovável e que não visa, prima facie, comprovar a inocência do acusado, mas tão somente dar causa à instauração de investigação, processo judicial ou outro procedimento estatal contra terceira pessoa, obstando a eficaz prestação jurisdicional e acarretando efetivos prejuízos ao terceiro imputado, para que o agente se livre impune.

Por fim, como reflexão ética acerca da incidência dos princípios e direitos mencionados no âmbito do processo penal, mister ressaltar o ensinamento de Afrânio Silva Jardim (1999, p. 320):

[...] O salutar princípio constitucional da ampla defesa, no processo penal democrático moderno, não deve basear-se em uma concepção meramente individualista, como se o Direito não privilegiasse a realização do bem comum. O exercício da defesa no processo penal há de realizar também uma função social, a qual deve balizar o seu caminho ético a ser percorrido. Até porque, como já disse a professora Ada Pellegrini Grinover, „o processo não é apenas um instrumento técnico, mas sobretudo ético‟.

A vedação à autoincriminação, então, ou qualquer dos direitos e garantias assegurados ao acusado, não pode traduzir-se em subterfúgios ilícitos, que atrapalhem o bom funcionamento da Justiça e que ofendam, escancaradamente, direitos de terceiros. Por essa razão, como assaz debatido, deve configurar-se o delito de denunciação caluniosa quando um acusado, em interrogatório, imputar crime a outrem, sabendo-o inocente.

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