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21 de Julho de 2018

O Controle Judicial de Políticas Públicas no Brasil

O embate axiológico da Reserva do Possível e do Mínimo Existencial sob as óticas substancialista e procedimentalista da jurisdição constitucional (Apanhado teórico conceitual) - PARTE 1.

Danilo Batista, Advogado
Publicado por Danilo Batista
ano passado

Os direitos fundamentais podem ser compreendidos como o conjunto de direitos que integram o núcleo indispensável para uma vida em condições mínimas de existência, com base na liberdade, igualdade e dignidade. São os valores que não podem ser objeto de intervenção supressiva do Estado e que demandam prestações estatais positivas.

Embora muito debatido, o conceito de mínimo existencial não é encontrado na legislação constitucional ou infraconstitucional brasileira. O artigo , da Constituição Federal de 1988, traz um rol de direitos (não exaustivo, mas exemplificativo) que define como direitos sociais. Todos eles integram a noção de mínimo existencial, entretanto, sua definição não pode ser reduzida a tamanha objetividade.

O conceito de que o Direito se utiliza provém da doutrina que, embora inexistente o consenso conceitual, possui um topos[1], que é a relação do mínimo existencial com prestações estatais que assegurem condições mínimas de sobrevivência ao sujeito.

No Brasil, com o advento da Constituição Federal 1988 foi instituído um Estado Democrático de Direito cujo destino, firmado ainda no seu preâmbulo, é assegurar, entre outros, o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça, fixados como valores supremos da sociedade[2].

Nessa nova ordem, a dignidade da pessoa humana, considerada raiz dos direitos fundamentais, é elevada ao patamar de princípio fundamental da República, alcançando, entre a soberania, a cidadania, os valores sociais do trabalho e o pluralismo político, status de fundamento da República Federativa do Brasil (art. , III, da Constituição Federal).

A verdade é que, a partir de 1988, os direitos e garantias fundamentais (individuais e coletivos) assumiram, na ordem jurídica brasileira, posição singular, encontrando substrato entre os fundamentos, objetivos e princípios da República consagrados na Carta Magna. Isso possibilitou, dado o caráter inerente da dignidade ao ser humano[3], que os direitos e garantias do indivíduo fossem colocados como prioridade da agenda do poder público e que sua observância fosse o objetivo principal do Estado, mediante ações concretas para sua efetivação.

Isso ampliou os âmbitos da vida coletiva sob a tutela do Poder Público, mediante políticas sociais, sobretudo, distributivas e redistributivas (Souza, 2006) destinadas à proteção social e geração de oportunidades com ações voltadas, em especial, à garantia de renda, saúde, educação, trabalho, moradia, cultura e todos os outros direitos previstos no artigo , da Constituição Federal[4].

Por força do art. , § 1º, da Constituição Federal, os direitos fundamentais são dotados de máxima efetividade e aplicabilidade imediata. Tais direitos positivados na Constituição não podem ser interpretados como normas meramente programáticas, cuja eficácia plena condiciona-se ao livre arbítrio do Poder Público na função legislativa infraconstitucional. Na verdade, enquanto Estado de Direito que é o Brasil - Estado que se submete ao próprio direito que cria – é sua função crucial adotar as medidas necessárias para que tais normas, que bem refletem a ideologia do texto constitucional de 1988, não tenham sua fruição e proteção restritas arbitrariamente.

Entretanto, os direitos fundamentais, a despeito de tudo quanto mencionado, não são absolutos. Assim como é característica dessa categoria a historicidade (os direitos fundamentais decorrem de construção histórica) também integra sua natureza a relatividade, de modo que podem ser objeto de limitações em casos específicos, especialmente, na oportunidade de conflito com outros direitos de natureza principiológica, como, por exemplo, a supremacia do interesse público.

O maior limite e, consequentemente, maior desafio para a concretização dos direitos fundamentais individuais e coletivos está na teoria da Reserva do Possível, um fator externo capaz de limitar ou até restringir o acesso do indivíduo a um direito fundamental social específico legalmente assegurado. Consoante leciona Ricardo Lobo Torres (2003), a doutrina da reserva do possível surgiu a partir de julgamento do Tribunal Constitucional alemão, por meio do qual ficou decidido que os direitos sociais de natureza prestacional que envolvessem custos efetivos do Estado ficariam sujeitos à reserva da lei e à disponibilidade de recursos.

Essa teoria, no Brasil, alcançou interpretação mais dilatada do que aquela constante do julgamento que lhe deu origem. No contexto brasileiro, a Reserva do Possível é invocada quando da impossibilidade de o Estado, através de prestações positivas, garantir plenamente a efetivação de todos os direitos fundamentais sociais, sob pena de prejuízo ao erário. Isto é, a teoria restringe a aplicação dos direitos fundamentais com arrimo na limitação orçamentária do Estado.

A partir da recepção em caráter principiológico da Reserva do Possível no ordenamento jurídico pátrio, criou-se um conflito entre normas-princípios que não pode ser facilmente solucionado como aqueles eventualmente existentes entre normas-regras. Princípios, como conceitua Robert Alexy (2009), são mandamentos de otimização e as regras são mandados definitivos. Enquanto regras são cumpridas ou não, os princípios podem ser satisfeitos em graus variados, considerando que, em caso de colisão, de modo algum, um deles pode ser desprezado totalmente em face do outro.

O conflito entre princípios não pode ser solucionado a partir de critérios objetivos, como hierarquia, tempo e especialidade, por exemplo. O conflito não se submete ao critério da hierarquia porque ambos ocupam a mesma posição normativa; não obedece ao critério temporal porque não há precedência entre princípios; e, por fim, não obedece ao critério da especialidade porque ambos possuem uma generalidade típica da sua essência principiológica.

Tendo em vista que a intervenção estatal na vida social, mediante ações concretas destinadas a assegurar os direitos fundamentais individuais e coletivos pode ser interpretada como parte integrante do conceito de políticas públicas, tem-se, propriamente, que a “reserva do possível” é fator limitante da efetivação de políticas públicas nos três âmbitos espaciais da Administração Pública.

A partir de tais noções é construído o problema da presente pesquisa.

A efetivação de políticas públicas é função constitucional típica do poder executivo, enquanto a apreciação de lesão ou ameaça a direitos, a teor do artigo , XXXV, da Constituição Federal, é função típica do Poder Judiciário. Em tese, a intervenção de um poder nas funções típicas do outro atrai a inconstitucionalidade do ato e a consequente invalidade para o mundo jurídico.

Nesse contexto, pergunta-se: havendo oposição pelo Poder Público do princípio da Reserva do Possível em face da garantia de direitos sociais que integram a noção de Mínimo Existencial, pode o poder judiciário, mediante provocação, proceder ao controle judicial para a efetivação dos direitos fundamentais, sobretudo, tendo em vista o princípio fundamental da separação dos poderes (art. , CF)? Entre as teorias procedimentalista e substancialista da jurisdição constitucional qual melhor serviria à garantia da máxima efetividade dos direitos sociais, à luz da Constituição, e, consequentemente, da efetivação de políticas públicas?

Pode-se delinear que a temática que envolve o controle judicial de políticas públicas é complexa e transcende o ponto de vista jurídico. É questão multidisciplinar não pacificada que extrapola o campo teórico e tem repercussões práticas significativas. BUCCI (1997), afirma que o tema origina-se na teoria política e não é ontologicamente jurídico, sobretudo porque as políticas públicas possuem um caráter eminentemente dinâmico e funcional. A autora, de forma lúcida, explica o nascimento da problemática da seguinte forma:

[...] o modo como se estruturou o Estado liberal é mais voltado à limitação do poder para a garantia das liberdades individuais, em sentido omissivo, do que à ação do Estado, em sentido comissivo e construtivo. As instituições do poder e a repartição tradicional de atribuições entre os Poderes Legislativo e Executivo foram concebidas em torno da autoridade do Estado e não conformadas ao caráter prestacional e de gestão que a administração assume hoje. (BUCCI, 1997)

Élida Graziane PINTO (2007), ao tratar do controle judicial de políticas públicas, seguindo a linha que será adotada no presente estudo, enfrenta como barreira clássica que integra tal problemática a discricionariedade alocativa por parte do poder executivo e legislativo. O ponto central por ela aduzido é que a liberdade de fixação de prioridades faz com que, naturalmente, grande parte das políticas públicas fique de fora do controle jurisdicional, sobretudo, porque ao judiciário não é dado substituir o mérito administrativo da alocação, com juízo de conveniência e oportunidade, mas tão somente o juízo de legalidade, solucionando as lesões e ameaças a direito (art. , XXXV, da Constituição Federal).

A construção da temática perpassa por diversos pontos que envolvem orçamento público, direito financeiro, políticas públicas e macroeconomia, todavia, o centro da questão reside, e é o que a este tempo merece espaço, na relativização da discricionariedade alocativa, pressuposto da Reserva do Possível, a fim de que sejam assegurados de forma prioritária os direitos fundamentais, em sua máxima efetividade e em privilégio aos seus núcleos essenciais[5].

Com aptidão para fundamentar o núcleo da temática acerca do controle judicial de políticas públicas, duas são as teorias utilizadas para a solução do embate entre a máxima efetividade dos direitos fundamentais e as limitações orçamentárias do poder público: a teoria procedimentalista e a teoria substancialista da jurisdição constitucional.

A leitura substancialista do controle judicial de formulação e execução de políticas públicas se fundamenta na ponderação de interesses em que se privilegia a máxima efetividade dos direitos fundamentais e o papel ativo da jurisdição nesse ínterim.

A teoria substancialista da jurisdição constitucional reconhece o papel das políticas públicas no constitucionalismo contemporâneo e aponta para o seu eficaz reconhecimento no ordenamento jurídico. O modelo substancialista admite a judicialização da política, de modo que o judiciário deve assumir um posicionamento ativo e criacionista frente às demandas judiciais em direitos fundamentais, superando seu papel limitado e garantindo a Constituição. (RIBEIRO e CZESLUNIAK, 2012).

No Brasil, Lênio Streck (2009, p. 48), é o maior expoente da teoria substancialista, ratificando a necessidade de adequação do controle judicial às demandas da Constituição Federal, sobretudo, aquelas de direitos fundamentais:

[...] na esteira das teses substancialistas, entendo que o Poder Judiciário (especialmente a justiça constitucional) deve assumir uma postura intervencionista, longe da postura absenteísta, própria do modelo liberal-individualista-normativista que permeia a dogmática jurídica brasileira. Importa ressaltar, entretanto, que, no plano do agir cotidiano dos juristas no Brasil, nenhuma das duas teses (procedimentalismo e substancialismo) é perceptível.

Considerando-se que as políticas públicas estão intimamente atreladas à efetivação dos direitos fundamentais, o controle judicial deve ser efetivo na solução dos conflitos apresentados.

A leitura procedimentalista, em outro giro, defende o caráter instrumental da Constituição, militando em favor da liberdade política e em desfavor do seu caráter diretivo das demandas que envolvem direitos fundamentais.

O conteúdo de tal teoria, todavia, com suas contextualizações será analisado esmiuçadamente na Parte 2 do presente estudo. Até lá!


REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Trad. Virgílio Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF, 5 out. 1988. Disponível em:. Acesso em: 11 abr. 2013.

____________. Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Tradutor: Assis Mendonça, Aachen. Revisor Jurídico: Urbano Carvelli, Bonn. Edição Impressa. Atualzação: janeiro de 2011.

BREMAEKER, François E. J. De. A Contagem da População e o cálculo do FPM, Boletim de Conjuntura Econômico-Financeira de maio de 2005. Disponível em http//www.ibam.org.br/publique/media/bcjmaio2005pdf. Acessado em 26 out. 2016.

BUCCI, Maria Paula Dallari. Direito Administrativo e Políticas Públicas. Brasília: Revista de Informação Legislativa, a. 34. N. 133 jan./mar., 1997. Disponível em http// www2. Senado. Leg. Br/bdsf/item/id/198. Acessado em 26 dez. 2016.

PINTO, Élida Graziane. Controle judicial de Políticas Públicas: ainda às voltas com a indigência analítica. Belo Horizonte: Veredas do Direito, v. 4. P. 65-80. Julho – Dezembro de 2007.

RIBEIRO, Márcia Carla Pereira; e CZELUSNIAK, Vivian Amaro. Constitucionalismo e democracia nas análises procedimentalista e substancialista. Florianópolis, n. 65. 2012. Disponível em http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttextπd=S2177-70552012000200009. Acessado em 27 dez. 2016.

SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão de literatura. Sociologias, Porto Alegre, ano 8, nº 16, jul/dez 2006, p. 20-45

STRECK, Lênio Luiz. O papel da jurisdição constitucional na realização dos direitos sociais fundamentais. Estudos Jurídicos: Revista do Centro de Ciências Jurídicas da Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Unisinos, São Leopoldo/RS, v. 35, n. 95, p.49-86, set/dez. 2009.

TORRES, Ricardo Lobo. A jusfundamentabilidade dos direitos sociais. Rio de Janeiro: Revista de Direito da Associação dos Procuradores do Novo Estado do Rio de Janeiro, 2003, v. 12.



[1] Os topoi são lugares comuns utilizados como ponto de partida de uma argumentação.

[2] http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituição/constituicaocompilado. Htm

[3] É o que dispõe o preâmbulo da Declaração Universal de Direitos Humanos de 1948, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas (ONU).

[4] Art. 6º. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição

[5] A Lei Fundamental da República Federal Alemã (Lei Fundamental de Bonn, de 23 de maio de 1949) prescreveu a noção de núcleo essencial em seu artigo 19.2, ao estabelecer que “em nenhum caso, um direito fundamental poderá ser afetado em sua essência”.

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